Geçtiğimiz hafta Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın verdiği bir karar (Case C‑148/22)  oldukça büyük yankı uyandırdı. Karar, bazı çevrelerce, özel işletmelerden sonra Avrupa Birliği’nde kamuda da başörtüsünün yasaklanması anlamına geldiği şeklinde yorumlandı. Önce AB’de dine dayalı ayrımcılığın tarihsel gelişimine,  sonra da bu son kararın gerçekten de kamuda genel bir başörtüsü yasağı getirdiği biçiminde yorumlanıp yorumlanamayacağına bakalım.

Roma Antlaşması  1958 yılında yürürlüğe girdiğinde sosyal politikalar başlığı altında düzenlenen tek ayrımcılık yasağı, kadın erkek arasında eşit ücret uygulanmasını öngören 119. maddeydi. 1999 yılına kadar AB’de ayrımcılık yasağı hukuku, istihdam ve sosyal güvenlik bağlamına uygulanıyor ve yalnızca  cinsiyet temelli ayrımcılığı kapsıyordu.

1999 yılında yürürlüğe giren Amsterdam Antlaşması ile Avrupa Toplulukları Antlaşması’na bir madde eklenerek, Avrupa Birliği’ne cinsiyet, ırk, etnik köken, din veya dünya görüşü, engellilik, yaş ya da cinsel tercih nedenlerine dayalı olarak yapılan ayrımcılıkla mücadele etmek amacıyla uygun tedbirler alma yetkisi verilmiştir.

2000 yılında, bu alanda çok önemli iki Direktif kabul edilmiştir: İstihdamda Eşitlik Direktifi, dini inanca, yaşa, cinsel tercihe ve engelliliğe dayalı olarak istihdam alanında ayrımcılığı; Irksal Eşitlik Direktifi ise istihdam bağlamında ırk veya etnik kökene dayalı ayrımcılığı yasaklıyor.

27 Kasım 2000 tarih ve 2000/78/EC sayılı İstihdamda Eşitlik Direktifi, Avrupa Birliği ayrımcılık yasağı hukukunun önemli bir kaynağını oluşturmaktadır. Direktif, 2000 yılından beridir yürürlükte olmasına karşın, yakın zamana kadar din ve inanç ayrımcılığı temeline dayalı herhangi bir dava Avrupa Birliği Adalet Divanı’na kadar ulaşamamıştı. 

2015 yılında, ön karar yöntemiyle, iki dava Divan’a ulaşmış ve her iki davada karar 14 Mart 2017 tarihinde açıklanmıştır. Bunlar, Achbita (Case C‑157/15) ve Bougnaoui (Case C‑188/15) davalarına ilişkin kararlardır.  

Diğerine nazaran daha önemli olan birinci davada, davacı Samira Achbita, çoğunlukla güvenlik ve koruma hizmetleri sağlayıcısı olarak bilinen bir şirket olan G4S'ye 12 Şubat 2003 tarihinde  resepsiyonist olarak istihdam edilmişti. 2006 yılının Nisan ayında, o ana kadar sadece mesai saatleri dışında giydiği başörtüsünü, işyerinde de takma niyeti olduğunu işverenine bildirince,  işveren şirket, işyerinde başörtüsü takılmasının şirketin tarafsızlık politikasına aykırı olduğunu belirterek, buna izin verilemeyeceği yönündeki kararını çalışanına iletti. Çalışan bu konuda kararlı olduğunu belirtince, iş sözleşmesi tek yanlı olarak feshedildi.

Çalışan, hem haksız fesih hem de Belçika’daki Ayrımcılıkla Mücadele Yasası’nın ihlal edildiğini savunarak mahkemeye başvurmuştur.  Yerel mahkeme, ön karar yöntemiyle, ABAD’a,  özel bir işletmenin çalışanlarla ilgili kuralları arasında siyasi, felsefi veya dini inançları görünür kılacak bir simge taşıyamayacakları şartı varsa, çalışanlara İslami baçörtüsü takma yasağı getirilmesinin 78/2000/EC sayılı Direktif altında dine dayalı bir ayrımcılık oluşturup oluşturmayacağı sorusunu sormuştur. ABAD, konuyu inceledikten sonra,  bir ayrımcılığın oluşmayacağına hükmetmiştir.

ABAD kararında, eğer özel bir şirketin hem kamu hem de özel sektör müşterileri nezdinde tarafsız bir kurumsal  imaj yaratma adına çalışanlarının herhangi bir siyasal, dini ve felsefi  semboller taşımayacağına ilişkin kuralları varsa, bu kurala dayalı olarak çalışanların dinsel semboller taşımasına izin verilmemesinin doğrudan ya da dolaylı bir ayrımcılık olarak nitelendirilemeyeceği kanaatine varmıştır.

Özel işletmelerde çalışanlar bağlamında ABAD’nın dinsel semboller konusundaki içtihadı sonraki davalarda da aynı çizgide devam etmiştir. Mahkemenin, aynı içtihadı AB hukuku kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlar bağlamında da uygulayıp uygulamayacağı merak konusuydu. Bu merak, geçtiğimiz hafta verilen kararla (Case C‑148/22) giderilmiştir.

Sözkonusu davada, Liege’e bağlı Ans Belediyesi’nde (Belçika)  ofis şefi olarak görev yapan ve halkla temas halinde olmayan bir çalışanın işyerinde İslami başörtüsü takması Belediye tarafından yasaklanmış ve yasak kararının ardından, tüm çalışanların istihdam koşullarında değişikliğe giderek, çalışanlarının katı bir tarafsızlığa riayet etmelerini zorunlu kılmıştı. Bu tarafsızlığın bir gereği olarak da, halkla temas halinde olmayanlar da dahil olmak üzere tüm çalışanlar için ideolojik veya dini aidiyete ilişkin sembollerin açıkça takılması yasaklanmıştır. Davacı çalışan, din ve inanç özgürlüğünün ihlal edildiğini ve dinsel ayrımcılık mağduru olduğunu iddia edererek yerel mahkemeye başvurmuştur. Yerel mahkeme, belediye tarafından uygulanan bu katı tarafsızlık ilkesinin,   2000/78/EC sayılı Direktif’e uygun olup olmadığını ABAD’a sormuştur.

Mahkeme, bir kamu idaresinin, tamamen tarafsız bir idari ortam oluşturmak amacıyla, işyerinde felsefi veya dini inançları görünür kılacak herhangi bir simge taşınmasını yasaklayabileceğini ve böyle bir uygulamanın, söz konusu idarenin tüm personeline genel ve ayrım gözetmeyen bir şekilde uygulandığı ve kesinlikle gerekli olanlarla sınırlı olduğu takdirde ayrımcı olmayacağına karar vermiştir.

ABAD’ın bu son kararını AB’deki kamu kurumu/kuruluşu çalışanları bağlamında genel bir başörtüsü yasağı getirdiği şeklinde yorumlamak mümkün değildir. Kamu kurumlarının böylesine katı bir tarafsızlık politikası oluşturup oluşturmayacakları onların inisiyatifine bırakılmıştır. Ancak eğer uygulayacaklarsa, bunu personel arasında hiçbir ayırım gözetmeden ve kesinlikle gerekli olanlarla sınırlı kalmak kaydıyla uygulayacaklardır..

ABAD’ın bu yaklaşımı, çeşitli çevrelerce, bir şirketin (ve son  kararla da bir kamu kurumunu/kuruluşunun) tarafsız bir kimlik sağlama adına temel bir özgürlük olan din ve inanç özgürlüğünü sınırlandırmasına olanak tanıması nedeniyle ciddi şekilde eleştirilmiştir.