CTP Lefkoşa Milletvekili Tufan Erhürman, özellikle basın arasında tartışmalara neden olan, ‘Özel Hayatın Gizliliği’ ile ilgili mecliste konuştu.
Yasanın, iki temel insan hakkı olan “özel hayatın gizliliği” ve “haberleşmenin gizliliği”nin korunması amacıyla hazırlandığı ifade eden Erhürman, Avrupa’dan örneklerle yasanın amaçları hakkında geniş bilgi verdi.
Erhürman’ın meclis konuşmasının tam metni şöyle:
Bu konuşma, “Özel Hayatın Gizliliğinin ve Hayatın Gizli Alanının Korunması Yasası”nı savunmak değil, Yasa’nın daha iyi anlaşılmasını sağlamak ve değişiklik önerilerinin bu noktadan hareketle yapılmasına yardımcı olmak amacıyla yapılmıştır.
Bu Yasa, Anayasa’nın 19’uncu ve 21’inci maddelerinde ve ayrıca KKTC iç hukukunun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8’inci maddesinde yer alan iki temel insan hakkının korunması amacıyla hazırlanmıştır.
Bu haklar, “özel hayatın gizliliği” ve “haberleşmenin gizliliği” haklarıdır.
Bu iki hakkın adlarından da anlaşılabileceği gibi, korunma altına alınan değerler, özel hayatın gizliliği ve haberleşmenin gizliliğidir. Kamu makamları tarafından alınan kararlar, verilen talimatlar, resmi yazışmalar, üzerinde gizlilik kaydı bulunsa dahi bu yasa kapsamında değildir. Hatta, gözden kaçmış olabilir diye söylüyorum, bu Yasa’nın Meclis’ten geçtiği gün yine oy birliğiyle geçen Bilgi Edinme (Değişiklik) Yasası’nın 15’inci maddesiyle Esas Yasa’nın 18’inci maddesinde önemli bir değişiklik yapılmıştır. Esas Yasa’nın 18’inci maddesinin ilk hali şöyledir: “Sivil ve askeri istihbarat birimlerinin görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi veya belgeler bu Yasa kapsamı dışındadır.”
Yapılan değişiklikle bu maddeye eklenen ikinci paragraf ise şöyledir: “Ancak bu bilgi veya belgeler kişilerin çalışma hayatını ve meslek onurunu etkileyecek nitelikte ise, istihbarata ilişkin bilgi ve belgeler bilgi edinme hakkı kapsamı içindedir.” Görüldüğü gibi, yapılan değişiklikle, en gizli olduğu düşünülen istihbarata ilişkin bilgi ve belgelerin dahi belli durumlarda kişilere verilmesi zorunlu kılınmıştır. İdarenin kişilere vermek zorunda olduğu bilgilerin medyada yayımlanmasının suç teşkil edeceği herhalde düşünülemeyecektir.
Anayasa’nın 19’uncu maddesinin (1)’inci fıkrasına göre, “özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Adli kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır”.
Anayasa’nın 21’inci maddesinin (2)’nci fıkrasına göre, “Haberleşmenin gizliliği esastır. Yasanın gösterdiği durumlarda, mahkeme veya yargıç tarafından yasaya uygun olarak verilmiş bir karar olmadıkça, bu gizliliğe dokunulamaz.”
Görüldüğü gibi her iki maddede de hakkın istisnasının ne olduğu bellidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları da dikkate alınırsa (ki bunlara örnek olarak, 24.9.2003 tarihli, M.M. v. The Netherlands kararı gösterilebilir) bu iki hakka dokunulabilmesinin istisnası, her şeyden önce bir adli kovuşturmanın başlatılmış ve buna ek olarak bir yargıç veya mahkeme kararı alınmış olmasıdır.
Bu iki insan hakkı da, her şeyden önce bireyin haklarını devlete karşı koruma amaçlıdır. Ancak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, 4.12.2003 tarihli “Case of M.C. v. Bulgaria” kararının 150’nci paragrafında söylendiği gibi, bu haklar, devlete, yalnızca onları ihlal etmeme gibi negatif bir yükümlülük değil, aynı zamanda, onları başka özel kişilere karşı koruma gibi pozitif bir yükümlülük de getirmektedir. Yani Mahkeme’ye göre Devlet, kişilerin özel hayatlarını ve haberleşmelerinin gizliliğini başka kişilere karşı korumakla da yükümlüdür. Dolayısıyla bu Yasa Mahkeme tarafından belirlenen bu yükümlülüğün yerine getirilmesini hedeflemektedir.
Bu noktada, konuyu daha analitik ve sağlıklı bir biçimde tartışabilmek için, bu hakları iki ayırarak incelemekte yarar vardır.
Birinci hak, “özel hayatın gizliliği hakkı”dır. Anayasa’da da yer alan bu hak, Yasa’nın tefsir kısmında tanımlanmamıştır. Anayasa’da yer alan bir kavramın Yasa’da tanımlanarak daraltılmasının veya genişletilmesinin bana göre uygunsuzluğu bir yana, burada bir tanım yapılmamış olmasının yanlışlık veya atlamadan kaynaklanmadığının altını çizmek gerekir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 16.12.1992 tarihli “Niemitz v. Germany” kararında konuyla ilgili olarak şunları söylemiştir: “The Court does not consider it possible or necessary to attempt an exhaustive definition of the notion of private life”. Yani Mahkeme’ye göre, özel hayat kavramının kapsayıcı bir tanımını yapmak ne mümkün, ne de gereklidir.
Mahkeme’nin bu yaklaşımı ilk bakışta neyin özel hayat kapsamında olup, neyin olmadığını bilmeyen kişiler, özellikle de basın mensupları için bir tehdit olduğu düşünülebilir. Oysa, aslında bu karar Mahkeme’nin konuyla ilgili diğer kararlarıyla birlikte değerlendirildiğinde, durumun tam tersi olduğu anlaşılacaktır.
Mahkeme, 7.2.2012 tarihinde verdiği “Von Hannover v. Germany” kararının 110’uncu paragrafında, özel hayatın gizliliği açısından, sıradan yurttaşlarla siyasi veya kamusal figürler arasında bir ayrım yapılması gerektiğini söylemiştir. Sıradan yurttaşların özel hayat alanı siyasi veya kamusal figürlerinkinden çok daha geniştir. Oysa konu siyasi veya kamusal bir figür ise ve sıradan insanlar için özel hayat kapsamında değerlendirilebilecek bir veri bunlar açısından açıklandığında “demokratik bir toplumdaki tartışmalara katkıda bulunabilecek nitelikte ise”, Mahkeme, bu verinin açıklanmasını, siyasi veya kamusal figürün özel hayatının gizliliğinin ihlali olarak nitelendirmemektedir.
İşte Yasa’da “özel hayatın gizliliği”nin tanımının yapılmamasının sebebi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi iç hukukumuzun parçası olduğu için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadını izlemekle yükümlü olan KKTC mahkemelerine bu olanağı tanımaktır. “Özel hayatın gizliliği”nin Yasa’da tanımlanması halinde, mahkemelerimiz, doğal olarak o tanımla bağlı kalacaklar ve AİHM içtihadının iç hukuka dinamik biçimde aktarılması mümkün olmayacaktır.
Elbette, arzu ediliyorsa, Mahkeme’nin, yukarıda sözü edilen Von Hannover kararında geliştirdiği “demokratik bir toplumdaki tartışmalara katkıda bulunabilecek nitelikte” olma ölçütü Yasa’ya eklenebilir. Ancak, unutulmamalıdır ki bu ölçüt zaten Yasa’da olmasa bile AİHS’nin iç hukukumuzun bir parçası olması dolayısıyla vardır ama Yasa’ya eklendiği takdirde, daha sonra geliştirilecek ve belki de gazetecilerin daha fazla yararına olacak ölçütleri otomatik olarak kullanılamaz hale getirme riski taşır.
Yasa’da koruma altına alınan ikinci temel hak, “haberleşmenin gizliliği”dir. Burada korunan, kişilerin birbirileriyle yaptıkları telefon görüşmeleri, mektuplaşmaları, e-mailleşmeleri ve benzerleridir. Anayasa’ya göre, bir kişinin örneğin telefonlarının dinlenilmesi, yalnız ve ancak mahkeme veya yargıç kararıyla mümkündür. Mahkeme veya yargıç kararı olmaksızın yapılan her dinleme hukuka aykırıdır ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yukarıda anılan 2003 tarihli “M.C. v. Bulgaria” kararında belirttiği gibi, devletin bunları önleme gibi bir pozitif yükümlülüğü vardır.
Bu Yasa’da bu konuyla ilgili olarak yanlış anlaşıldığını sandığım bir düzenleme yer almaktadır. Yasa, önce dinleyeni, sonra dinlemeyi kaydedeni, sonra bunu ifşa edeni, sonra da ifşa edilmiş bir veriyi yayımlayanı cezalandırmaktadır. Yasa’nın “Haberleşmenin Gizliliğini İhlal” yan başlıklı 5’inci maddesine göre,
a) dinleyen kişi, hafif bir suç işlemiş olur ve üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
b) kaydeden kişi ağır bir suç işlemiş olur ve beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
c) bu kaydı haberleşmenin taraflarının rızası olmaksızın ifşa eden kişi, ağır bir suç işlemiş olur ve altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu hüküm, basınımızda, genellikle, örneğin dinlemeyi kaydeden bir kişinin kaydı bir gazeteciye iletmesi ve gazetecinin de bunu yayımlaması halinde, “gazetecinin altı yıla kadar hapis cezası alabileceği” şeklinde yorumlanmıştır. Oysa bu yorum doğru değildir.
Yasa’nın 2’nci maddesine göre “ifşa”, “bir bilgi, içerik veya verinin yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasını anlatır”.
Yasa dışı dinlemeyi kaydeden kişi, kaydı bir gazeteciye ulaştırdığı anda, onun, içeriği öğrenmesini sağlamıştır. Dolayısıyla, altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacak kişi gazeteci değil, kaydı gazeteciye ulaştıran kişidir.
d) ifşa edilmiş içeriği haberleşmenin taraflarının rızası olmaksızın basın yayın yoluyla veya sosyal medya aracılığıyla yayan kişi hafif bir suç işlemiş olur ve iki yıla kadar hapis veya para cezasıyla cezalandırılır.
Yukarıda verilen örnekte gazetecinin işlediği suç budur ve görüldüğü gibi hafif bir suç olarak nitelenmiştir.
Fasıl 154 Ceza Yasası’nın 4’üncü maddesine göre, “hafif suç” ağır suç olmayan suçtur ve ağır suçlarda hapis cezası kural olarak üç yıl veya daha fazladır.
Ayrıca Ceza Yasası’nın 29’uncu maddesine göre, “Ömür boyu veya başka herhangi bir süre için hapis cezası ile cezalandırılabilen bir kişi, daha kısa süreli bir hapis cezasına mahkûm edilebilir veya böyle bir kişiyi yargılayan Mahkeme, hapis cezası yerine, vermeye yetkisi olan para cezası miktarını aşmayan bir para cezası verebilir.”
Dolayısıyla gazeteciler tarafından işlenebilecek bu tür suçlarda, mahkeme, iki yıldan çok daha az hapis cezası verebileceği gibi, para cezası vermekle de yetinebilecektir.
Buradaki son tartışma, hukuka aykırı dinleme sonucu elde edilen, kaydedilen ve ifşa edilen verinin yayımlanmasının gazeteci tarafından kamu yararına görülmesi ve bu sebeple yayımlanması halinde yine suç olarak nitelenip nitelenmeyeceğidir.
Burada yasayı hazırlarken esas alınan yaklaşım ceza usul hukukunda “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” tabiriyle bilinen yaklaşımdır. Buna göre, hukuka aykırı dinlemeleri tamamen ortadan kaldırmak istiyorsanız, dinlemeyi yapan kişinin ulaşmak istediği amacı ulaşılmaz kılmak zorundasınız. Dinlemeyi yapanın ulaşmak istediği amaç, dinlediği kişiyle ilgili bilgilerin kamuya ulaşmasıdır. Eğer bunların yayımlanmasını suç olarak düzenlemezseniz, gazeteciler haber kaynaklarını açıklamak zorunda olmadıkları için, hukuka aykırı dinlemeyi yapan kişi suç işleyecek, amacına da ulaşacak ama herhangi bir ceza alması çoğu zaman mümkün olmayacaktır. Bu şekilde hukuka aykırı dinlemeleri önlemek mümkün değildir.
Nitekim bu yaklaşım, hukuka aykırı bir biçimde elde edilmiş bulguların mahkemelerce dahi delil olarak kabul edilememesi sonucunu doğurmaktadır. Bu ilke, TC Anayasası’nın 38’inci maddesinde, “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kullanılamaz” fıkrasıyla yer almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin daha önce de sözü edilen “M.M. v. The Netherlands” kararı bu açıdan ilginçtir.
Davada başvurucu M.M. bir avukattır. İddiası, AİHS’nin 8’inci maddesinde yer alan hakkının ihlal edildiğidir. Polis tarafından yapılan hukuka aykırı bir telefon dinlemesinin kurbanı olduğunu ileri sürmektedir.
Avukat M.M., (K) isimli tutuklu bulunan erkeğin avukatlığını üstlenmiştir. Avukatlık görevini üstlenmesinin ardından, (K)’nın eşi (S), (K)’ya, avukat M.M.’nin kendisini taciz ettiğini bildirmiştir. (K), polisi ve yetkili makamları durumdan haberdar etmiştir. Bunun üzerine yetkili makamlar, (S)’ye, avukatın yaptığı aramaları kaydetmesi için evindeki telefona bir cihaz bağlamayı önermişlerdir. (S) de bunu yapmayı kabul etmiştir.
(S), M.M. ile yaptığı üç telefon görüşmesini kaydetmiştir.
Ceza Mahkemesi bunun üzerine (K)’yı, sekiz ay hapis cezasına mahkum etmiştir.
(K), istinaf mahkemesine başvurmuştur. İstinaf mahkemesi kararı bozmuş ve (K)’yi dört ay hapis cezasına mahkum etmiştir. Ancak, mahkeme, kararını sanık ve tanık ifadelerinden hareketle verdiğini ve telefon kayıtlarını delil olarak kabul etmediğini vurgulamıştır.
Buna rağmen M.M. AİHS’nin 8’inci maddesindeki hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle AİHM’ye başvurmuştur. AİHM, 24.9.2003 tarihinde finalize edilen kararında, Hollanda’nın, M.M.’nin AİHS’nin 8’inci maddesinde sözü edilen hakkını ihlal ettiğine hükmetmiştir. Mahkeme’ye göre, telefon dinlemesinin hukuka uygun bir biçimde yapılabilmesi için, öncelikle kişi hakkında adli bir kovuşturma açılmış olması ve bu kovuşturma sonucunda mahkemenin dinleme kararı vermiş olması gereklidir. Mahkeme, kararının 46’ncı paragrafında, bu iki koşulun dinlemenin hukuka aykırı yapıldığını tespit açısından yeterli olduğuna, bu koşullar eksikken, “meşru bir amacın bulunması” ve “dinlemenin demokratik bir toplumda gerekli olduğunun saptanması”nın araştırılmasına gerek olmadığına hükmetmiştir.
Bu kararda, her şeyden önce, Hollanda istinaf mahkemesinin hukuka aykırı bir biçimde elde edilmiş bir bulguyu delil olarak kabul etmemiş olduğu görülmektedir. İkinci nokta ise, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, son derece meşru görülebilecek koşullarda dahi hukuka aykırı dinlemeyi Sözleşme’nin ihlali olarak değerlendirmesidir.
Burada verilmesi gereken karar, hukuka aykırı bir biçimde elde edilmiş bulguların, mahkemeler tarafından delil olarak kabul edilmesi dahi, bu örneklerde görüldüğü gibi mümkün değilken, yayımlanmasına olanak tanınıp tanınmayacağıdır. Benim hukuk anlayışım, hukuka aykırı bir biçimde davranan kişinin bu yolla ulaşmak istediği sonucu ulaşılmaz kılmayı gerektirir. Örneğin işkence yapılmasını engellemek istiyorsanız, işkence sonucu elde edilen bulguları delil olarak kabul etmemeniz gerekir. Aksi halde, birkaç olayda işkence sonucu elde edilen bulgulardan hareketle suçluları cezalandırma şansını yakalayabilmek adına, işkenceyi yaygınlaştırma, hatta tabir-i caizse meşrulaştırma riskini yaratabilirsiniz. Yasa da bu mantıktan hareketle hazırlanmıştır. Ancak, bu mantık doğru bulunmuyorsa, elbette Yasa’nın değiştirilmesi ve hukuka aykırı bir yöntemle elde edilen bulguların bazı durumlarda meşru kabul edilmesi önerilebilir.