Yrd. Doç. Dr. Uluğ İlve Yücesoy*
ulugilve_yucesoy@yahoo.com.tr
Hasta Çocuklar İçin Çocuk Dostu Adalet Kavramı
Hasta çocukların adalete erişim hakkı neler olmalı sorusuna yanıt aramak için öncelikle birçok kavram için çerçeve çizmek gerekmektedir. Çocuk nedir, çocuk kimdir sorularıyla başlayan çerçeve oturtma süreci hasta hakları, hasta çocukların hakları, adil yargılanma, adalete erişim, hasta çocuklar için çocuk dostu adalet nedir gibi soruları beraberinde getirmektedir.
Çocuk tanımı hukuk biliminde yetişkinlikten farklı hukuksal bir statü ve hukuki sonuçlar doğurması temelinde ve çocuklara özgü hukuki korumadan yararlanma açısından önem kazanmaktadır. Başta Anayasa olmak üzere birçok bağlayıcı ya da bağlayıcı olmayan hukuki metinlerde çocuk kavramı geçmektedir. Çocuk, Anayasa, kanunlar, yönetmelikler gibi normlar hiyerarşisi kaynaklarında bazen “küçük” bazen “genç” bazen “ergin olmayan birey” şeklinde ifade edilmektedir.
Ulusal ölçekte çocuklara ilişkin münhasır kaynak olarak ele alınan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu (ÇKK)’da çocuk; “Daha erken yaşta ergin olsa bile, on sekiz yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanmıştır. Türk Ceza Yasası’nda ise çocuk kimdir sorusu “henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi” olarak hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla her iki Kanun da on sekiz yaşı çocukluk için bir sınır olarak kabul etmiştir.
Bunun yanı sıra uluslararası mevzuata bakıldığında en temel tanımı Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nde bulmak mümkündür. BM Genel Kurulu tarafından 20 Kasım 1989 tarihinde Çocuk Hakları Sözleşmesi (ÇHS) kabul edilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti 1994 yılında onaylamış, 1995 yılında da yürürlüğe girmiştir. Sözleşme’nin 1’inci maddesinde “Bu Sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, on sekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır.” Uluslararası hukuk açısından çocuk haklarını koruma açısından en temel metin kabul edilen BMÇHS’de çocuk tanımına istisnai haller getirilmiştir. Ancak ulusal mevzuatta çocuk statüsü daha korumacı ve genişletici şekilde düzenlenmiştir.
Ayrıca BM Çocuk Hakları Komitesi ile Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi’nin 31 ve 18 No’lu Ortak Genel Tavsiyesi’nde, “taraflardan en az birinin on sekiz yaş altında olduğu evlilikler, çocuk evliliği” olarak tanımlanmaktadır (1). Avrupa Konseyi sisteminde kabul edilen sözleşmelerde çocuk kavramının ise “on sekiz yaşından küçükleri” ifade etmek için kullanıldığı görülmektedir (2). Avrupa Konseyi tarafından kabul edilen ve Türkiye Cumhuriyeti tarafından 2001 yılında onaylanan Çocuk Haklarının Kullanılmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’nin 1’inci maddesinin 1’inci fıkrasına göre “Bu Sözleşme on sekiz yaşına ulaşmamış çocuklara uygulanır (3).” Çocukların Cinsel Suistimal ve Cinsel İstismara Karşı Korunmasına İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (Lanzarote Sözleşmesi) 3’üncü maddesinde çocuk, “On sekiz yaşından küçük herhangi bir birey” olarak tanımlanmıştır (4). Yine Avrupa Konseyi İnsan Ticaretine Karşı Eylem Sözleşmesi’nin 4’üncü maddesinde çocuk kavramının “on sekiz yaş altındaki herhangi bir kimse” anlamına geldiği belirtilmektedir (5). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) bağlamında herhangi bir “çocuk” tanımı yoktur. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında BMÇHS’nin çocuk tanımına atıfta bulunulmaktadır (6). Uluslararası mevzuat ve yargı da genel olarak 18 yaş altı dönemi çocukluğa ilişkin dönem olarak kabul ettiğini söyleyebiliriz.
Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi çocuklar için özel bir takım ilkeler belirlenmiştir (7). Bu ilkeleri şu şekilde sıralamak mümkündür. Birleşmiş Milletlerin dört temel ilkesi mevcuttur. Bunlar; ayrımcılık yasağı, çocuğun üstün yararı, yaşama ve gelişme hakkı, katılım hakkıdır. Avrupa Konseyi ise “tüm çocuklar için fırsat eşitliği, tüm çocukların katılımı, tüm çocukların yaşamları boyunca şiddete maruz kalmaması, tüm çocuklar için, çocuklara dostça davranan bir adalet, dijital ortamda çocuk hakları” gibi esaslar belirlemiştir (8).
Yazımızın konusu ile bağlantılı olan adalete erişim hakkı için şu en genel anlamda bir hak ihlali ve hak talebi karşısında, adaleti sağlayacak kurum ve kuruluşların ulaşılabilir olması ve ilgili mekanizmaların işlemesi olarak tanımlanabilir. Adalete erişim hakkı, devletlere hak arama özgürlüğü etkin, maliyeti az, barışçıl çözüm yollarına başvurmayı sağlama yükümlülüğü verir.
Hem hasta hem de çocuk haklarının kesişiminde bulunan ve bir alt başlık olarak hasta çocukların adalete erişim hakkını “hasta çocukların hukuki çözümlere ulaşabilme imkanı” olarak ifade etmek mümkündür. Ancak hukuki çözümlere ulaşabilme imkanını, çocuk dostu adalet anlayışının ve uygulamalarının adalete erişimin mahkemeye veya uyuşmazlık çözüm makamı yanı sıra bireylerin devlet makamları ile olan işlemlerinin gerçekleşmesinde karşılaştıkları işlemlerin etkinliği ve niteliğini de kapsadığı göz önüne alınmalıdır.
Bir hak öznesi olarak hasta çocukları, hukuk düzleminde bazen kırılgan mağdur, kırılgan tanık, suça sürüklenen çocuk bazen özel hukukta velayet, miras, nafaka uyuşmazlıklarının tarafı bir birey bazense idare hukukunda hukuki işlem ya da eylemlerle muhatap görebilmekteyiz. Hasta haklarının alt başlığı olan hasta çocukların hakları açısından çocukların adalete erişim sürecinde egemen olan ilkeler oldukça önem arz etmektedir.
Çocuklar, eşit yurttaşlık anlayışı bağlamında herkes gibi temel hak ve özgürlüklere sahiptir. Eşit yurttaş ya da insan hakları açısından çocuklara da eşitlik ilkesi uygulansa da çocukların yaş küçüklüğü nedeniyle kırılgan ve adalete erişimde yaşadığı zorluklar mevcuttur. Çocuk dostu adalet sistemini ise hukuk sistemiyle ilişkilendirilebilen çocuklara yönelik tüm hukuki düzenlemeler, politikalar, yol gösterici ilkeler, sistem, uzman ve kurumlarıyla bütünlüklü bir yaklaşım sergilemeyi amaçlamaktadır.
Adalet sisteminde çocuklara ilişkin çok sayıda uluslararası metin mevcuttur. Çocukların yaş küçüklüğü, özel gereksinimlerinden dolayı birçok uluslararası metin yürürlüktedir. Çocuklar için Çocuk Adalet Sisteminin Uygulanması Hakkında Temel Standart Kurallar (Pekin Kuralları), Özgürlüğünden Yoksun Bırakılmış Çocukların Korunmasına İlişkin Birleşmiş Milletler Kuralları (Havana Kuralları), Çocuk Suçluluğunun Önlenmesine İlişkin Birleşmiş Milletler Yönlendirici İlkeleri (Riyad İlkeleri) ile Suç Mağduru ve Tanığı Çocuklar için Adalet İlkeleri gibi evrensel belgeler kabul edilmiştir. Ülkemizin de taraf olduğu BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 40’ıncı maddesi de çocuk adalet sistemine ilişkin temel ilkeleri ortaya koyması nedeniyle özel bir önem taşımaktadır.
Ayrıca UNICEF’in Çocuk Dostu Hukuki Yardıma İlişkin Rehber İlkeler ise 12 tanedir. Bunlar; Çocuklara Hukuki Yardım Sağlama Yetkinliği, Çocuğun Üstün Yararının Gözetilmesi, Etkili Katılım, Çocukla İlişki Kurulması, Çocuğa Duyarlı İletişim, Gerekli Güvenilir Bilgilerin Verilmesi, Resmi İşlemlerde Etkili Katılım, Aile üyeleriyle birlikte çalışma, Resmi işlemlere etkili katılım, Gizlilik ve mahremiyet, Çocuğun güvende tutulması vb. (9) Avrupa Konseyi Çocuk Dostu Adalet Rehber İlkelerine göre ise çocuklar için “erişilebilir, yaşa uygun, hızlı, çocuğun ihtiyaçlarına göre uyarlanmış” bir adalet sistemi öngörülmektedir. (10)
Hastane ortamında bulunan çocukların adalete erişimi ve çocuk dostu adalet uygulaması kırılganlığı da yüksek olan bu çocuklar için daha da önemlidir. Hastane ortamında bulunan çocuklar devletin gözetimi ve koruması altında çocuklar olup aynı zamanda özgürlüğünden de tedavi süresince mahrum kalmış çocuklardır. Dolayısıyla böylesi bir koruma ve kısıtlılık ve tedavi sürecindeki çocukların adalete erişimi ve çocuk dostu adaletin uygulanması devletin yükümlülükleri konusunda Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanelerinin çocuk ergen bölümlerinde yatanlar, engelli bakım merkezlerinde barınan çocuklar, cinsel saldırı, fiziksel saldırı sonucu tedavi altında olan çocukları bu grup için örnek verebilmekteyiz. Bir anlamda özgürlüğünden de mahrum kalan ancak devlet gözetimi ve koruması altında bu çocuklara ilişkin çok sayıda hakkı olmasına rağmen çocuk dostu adalet açsından hak arama mekanizmasına erişebilmesinde devletin sorumluluğu vardır. Tedavi altında olan çocukların suça sürüklenen çocuk, kırılgan mağdur, kırılgan tanık, özel hukuk yargılamasında taraf olan çocuklar çocuk olmanın getirdiği kırılganlıktan dolayı devlet her zaman adalete erişimi konusunda gereken tedbirleri almak zorundadır.
“İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne Ek İhtiyari Protokol (OPCAT)” 28 Ocak 2014 tarihli ve 28896 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu bağlamda, çocukların tutulduğu kapalı kurumlar, hak arama mekanizmalarına erişim dahil olmak üzere Ulusal Önleme Mekanizması tarafından düzenli olarak izlenmektedir (11).
Cinsel istismara, fiziksel istismara, psikolojik istismara uğramış çocuk inceleme ve tedavi aşamasında sağlık, eğitim, kolluk, adalet sisteminden yararlanması gerekmektedir.
Bağlayıcı olmayan ancak “Avrupa Hastanede Yatan Çocuklar Derneği (European Association for children in Hospital'in -EACH)” tarafından 1988'de Hollanda Leiden de gerçekleşen I. Konferansta "Hasta Çocuklar Bildirgesi” de tavsiye niteliğinde hasta çocuklara ilişkin başka bir metindir. (12)
Çok sayıda uluslararası sözleşme ve ulusal kaynak olmasına rağmen tedavi ve izlem altındaki çocukların adalete erişiminde neler yapılmalı, nelere dikkat edilmeli sorusunun sorulması gerekmektedir. Ancak bu sorulara geçmeden önce ulusal hukukta özellikle de çocuk haklarına ilişkin münhasır bir düzenleme olan Çocuk Koruma Kanunu’na bakmakta fayda vardır. Çocuk Koruma Kanunu, uluslararası taraf olduğumuz çocuk haklarına ilişkin antlaşmaların dahi ötesinde çocuğa ilişkin 18 yaş sınırını kati bir şekilde koyarak çocuğa kesin bir koruma sağlamaktadır. BMÇHS’ndeki çocuğun üstün yararı, ayrımcılık yasağı, katılım hakkı, yaşama ve gelişim hakkı gibi dört temel ilkeye dayanılarak düzenlenmiştir. Tedavi ve izlem amacıyla devletin gözetimi altında ve bir süreliğine özgürlüğünden mahrum kalmış bir çocuk için ne yapılır sorusuna Çocuk Koruma Kanunu’na bakılarak yanıt bulmak mümkündür. Yasanın 5’inci maddesindeki koruyucu ve destekleyici tedbirlere göre çocuk, hastane ortamında tutulsa dahi ona bakmakla yükümlü olan kişilere ve çocuk için gerektiğinde danışmanlık tedbirine hükmedilmesi gerekmektedir. Çocuk, tedavi ve izlem altında tutulduğu sırada eğitim hakkından mahrum kalmaması gerekmekte bununla ilgili eğitim tedbirine gerektiğinde hükmedilmesi gerekmektedir. Hasta çocuğun tedavi süreci bittikten sonra bakım konusunda yeterli bir güvencesi yok ise bakım tedbirine hükmedilmesi gerekmektedir. Hasta çocuk için gerekli sağlık tedbirlerine hükmedilmesi gerekmektedir. Yani çocuk hasta ve devlet gözetiminde tedavi altında dahi olsa olayın şartlarına, çocuğun gereksinimlerine, çocuğun üstün yararı, gelişim hakkı ve katılım hakkı uyarınca devlet hastane süresince ve daha sonraki süreçte de koruyucu ve destekleyici tedbirleri almak zorundadır. Suça sürüklenen çocuk, kırılgan mağdur, kırılgan tanık ya da özel hukukta ya da idare hukukunda hak öznesi konumunda yani hukuki süreç devam ederken çocukların tedavi görmeleri sırasında devletlerin bu çocukların dezavantajlı durumlarına göre olayın gerekliliklerine uygun şekilde tedbir alması gerekmektedir. Çocuğun hak öznesi, insan hakları ve yurttaş haklarında eşit konumda olması gerekmektedir.
BM Sosyal, Kültürel ve Ekonomik Haklar Bildirgesi, Sürdürülebilir Kalkınma Hedefleri, Anayasa ve ulusal stratejik planlara göre bireylerin sadece yaşam hakkının garantiye alınması yeterli değildir. Ayrıca manevi ve maddi varlıklarını devam ettirme geliştirme haklarını eşitlik, adalet içinde gerçekleştirme hakları vardır. Bu da sosyal, insan haklarına saygılı sosyal hukuk devleti ile mümkündür. Gerek “pacta sund servenda” ilkesi gereği uluslararası antlaşmaya akit olmadan kaynaklı sorumluluk gerekse de soft law niteliğindeki uluslararası metinlere uygun hareket etme bilinci hasta çocukların adalete erişimi ve çocuk dostu adaletin gerçekleşmesi için elzemdir. Mevzuata uygun davranılmadığında oluşabilecek hak ihlallerinde hasta bir çocuğun hakları nelerdir sorusuna ise birçok hukuki çare öngörülmektedir.
Ulusal başvuru yollarında Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru, Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumuna başvuru, Kamu Denetçiliği Kurumu’na başvuru, Kişisel Verileri Koruma Kurulu’na başvuru şeklinde sıralamak mümkündür. Uluslararası başvuru yolları ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi şeklinde belirtmek mümkündür.
Bazen kırılgan mağdur bazen kırılgan tanık bazense suça sürüklenen çocuk ya da bazen özel ve idare hukuku sürecinde hak öznesi olarak çocuklar tedavi altında hatta hastanede gözetim altına tutulma halindeyken BMÇHS’ne göre etkin katılım hakkı çocuğun üstün yararı için önem arz etmektedir. Bu etkili katılımı çocuğun ihtiyaçlarına uygun şekilde gerekli tedbirler ve çocuk dostu adalet rehber ilkelerine göre sağlamak mümkündür. Bu çocukların bir velayet davasında gerekli etkili katılımı sağlanması ya da bir boşanma davasında gerekli ve etkili katılımı sağlanması gerekmektedir. Çocukların adalete erişiminde devletin uymakla yükümlü olduğu hukuki ahde uyulmadığı durumlarda devletlerin sorumluluğu da ortaya çıkmaktadır. Güç dengesizliklerinin yaşandığı dünyamızda etkili bir şekilde hukuki uyuşmazlık çözüm sürecinde çocukların kendilerini ifade edebilmelerini sağlayabilecekleri yarınlarda yaşamaları en büyük amacımızdır. Ancak biz hukukçulara düşen görevlerden biri de mesleki etik sorumluğu kapsamında olan UNICEF Çocuk Dostu Hukuki Yardıma İlişkin Rehber İlkeleri ‘nin etkin kılınması için uğraş vermektir.
* Lefke Avrupa Üniversitesi, UNICEF ÇABA Projesi Eğitmeni.
Kaynakça
1. Microsoft Word - eeeec7f3dca84e32b5b6b303a29a7bb2
4. https://www.coe.int/en/web/children/lanzarote-convention
5. https://www.coe.int/en/web/anti-human-trafficking
6. https://www.izmirbarosu.org.tr/pdfdosya/cocuk-haklari-bulteni-20192019218103257558.pdf (Uluğ İlve Yücesoy, Avrupa Konseyi Üyesi Olarak Türkiye’nin Çocuk Haklarına İlişkin Yükümlülükleri)
7. https://rm.coe.int/avrupa-konseyi-cocuk-haklar-stratejisi-2016-2021-/1680931c9b
8. https://www.coe.int/en/web/children/child-friendly-justice
9. Çocuk Haklarının Geliştirilmesi, Korunması ve İzlenmesi Konusunda Avukatların ve Baroların Kapasitelerinin Güçlendirilmesi Projesi, Eğiticinin El Kitabı, 2026
10. https://rm.coe.int/avrupa-konseyi-cocuk-haklar-stratejisi-2016-2021-/1680931c9b
12. 2001 yılında ise Brüksel'de düzenlenen konferansta yeniden yayınlanmıştır.